そもそもどこからが不貞行為（不倫）に該当するのか
既婚者が結婚相手以外の人間と性交渉を持った場合には、結婚の法律効果として認められている他方配偶者への貞操義務違反として違法行為と評価され、これに関与した不倫相手は共同して違法行為を行ったことになりますので、不貞行為をした既婚者と不倫相手とは、被害配偶者との関係で共同不法行為を行ったものとして評価されます。そのため、被害配偶者に対しては、不倫をした二人は連帯して慰謝料を支払う義務が発生することとなります。交通事故と同様に不法行為として扱われますので、不貞行為時から支払期限が到来して、理屈上はその時点から遅延損害金をつけて慰謝料を支払うべきこととなります。
ここで不貞行為というのは、既婚者が配偶者以外の人間と性交渉を持つことを指しています。不倫相手は異性であろうと、同性であろうと、人間であれば、その者と性交渉を持てば、不貞行為ということになります。同性の相手と浮気をするという場合には、厳密には生殖行為（性交）ではありませんが、肛門性交や結合を伴わない性的接触行為など、いわゆる性交類似行為であっても、不貞行為ということになります。
古い昭和３０年代の裁判例などでは、夫が他の男性と不貞行為をしたケースについて、性倒錯の異常な性行為として、慰謝料請求の対象にならないように読まれかねない判示をしていたものもありましたが、令和の現代では、多数の地方自治体で既に同性パートナーシップ条例が制定施行されていますので、同性の者との性的行為であっても、別段、異常な性行為という位置づけではなくなりましたし、パートナーを裏切って、パートナーに精神的苦痛を与える点で、異性の不倫相手と性交する場合となんらの差異がありません。
したがいまして、既婚者が、配偶者以外の者と性交渉全般をすれば、不貞行為となることは異論がないところです。
ただ、性交渉を伴わず、単に、配偶者以外の者と仲が良すぎるというだけでは、不貞行為として慰謝料を請求することは難しいということができます。
不貞行為が認められにくいケース（メール・ＳＮＳのやり取りのみなど）
不貞行為の中身は、既婚者が配偶者以外の者と性交渉をすることを指します。そこまで行かずに、仲が良すぎるというだけでは不貞行為にはなりません。
電子メールのやりとりが頻繁すぎるとか、ラインやインスタグラムなどのメッセージのやりとりが多すぎるということだけでは、不貞行為にはなりません。
もっとも、ラインの内容次第で、ラブホテルに同行した際の写真や、性交渉の最中の写真・動画があるときには、既に、性交渉があったと窺われますので、不貞行為認定の有力な証拠となる場合もあります。ただし、局部だけしか撮影されていないようなものでは、誰の性器なのかが分かりませんので、証拠としての不貞行為との関連性が乏しくなってしまうこともあります。
相手が不貞行為を認めない場合に有力な証拠となるもの
多くの場合、不貞行為を始めた既婚者の行動は、それ以前の不貞行為をしていなかったときの日常行動と何かが大きく違うことが多くなります。不貞行為をしている本人は火遊びに夢中でなかなか気がつきませんが、他方の配偶者から様子を見ていると、いつもとかなり様子が違うことがはっきりと分かってきます。
不貞行為をしている配偶者のスマホなどを覗いてみて、ラインのやりとりが出てきて、不貞が発覚するというケースもありますが、最近では、不貞行為をし始めるのと同時に、スマホにロックをかけていなかったのに、急にスマホにロックをかけるようになったということも目立っています。
不貞された側には、そうした変化がはっきりつかめますが、不貞行為に夢中になっている本人は、配偶者に気がつかれたと感じ取ることはできません。
そのため、行動の変化や、帰宅が遅い曜日や時間帯のパターンが分かってきたら、調査会社に素行調査を依頼するのが一番確実です。調査会社の料金は安いとは言えませんので、少しでも節約する意味でも、不自然な行動パターンを把握し、帰宅した後、自分たちがこれまで使っていたのとは違うコロンが香る日なども把握して、不倫相手と接触する日程を予測できるようになれば、調査日をその日に限定して依頼することができますので、費用面でも多少は節約することができます。
そのようにして、調査会社が素行調査の報告書を完成させれば、不貞行為による慰謝料請求の事件では一番確実な証拠ということになります。
証拠がない場合、慰謝料は請求できないのか？
それでは、調査会社の調査報告書がない場合には、どうしたらよいのでしょうか。被害者側がまだ騒ぎ立てていない状況であれば、不貞行為をしている二人は依然として気づかれていないと誤解しているケースが大半です。まずは、調査会社に依頼するのが最善です。
他方で、被害者側の騒ぎ方が成功している場合には、調査報告書が不要となっていることもあります。例えば、不貞行為発覚による怒り、失望、衝撃、悲しみが大きく、深すぎて、自制心を失い、双方の実家の両親を呼びつけて、不貞した配偶者を攻め立てて、その場で、不貞行為をした日時・場所などを詳細に書かせて反省文を作成させて、署名押印させたり、その場で、半強制的に不倫した配偶者にスマホの不倫相手とのトーク履歴を表示させて、すべて写真撮影したりするなどし、さらに、そのまま子どもを家にとどめたまま、不倫した配偶者を義父母に引き取らせて別居させて子どもと離すなどさせる場合がときどきあります。
そこまでやっている場合には、勢いを使って、そのまま協議離婚届を書かせてしまい、離婚届を提出するほか、不貞した配偶者には慰謝料を支払う念書などを記載させて、解決してしまうことも考えられます。
慰謝料請求の手順～裁判にすべきケースとそうでないケース～
不貞慰謝料を請求するときに、調査報告書や、反省文、不倫相手とのトーク履歴などの証拠が手元にそろっていれば、裁判で慰謝料請求をしてもかまいませんし、裁判前に、弁護士経由で、不倫相手に慰謝料請求をすることも可能です。
同性パートナーに不倫をされた場合には、法律上、同性婚が認められていないため、正式に裁判で慰謝料請求するしかないことが多いように思います。裁判上は同性カップルの場合の不倫についても、不貞慰謝料の請求ができるという下級審の判例がいくつか出されています。
逆に、調査報告書等の理想的な証拠がそろっていない場合には、慰謝料請求の調停を申立てるなど、話し合いの場を設定する形をとる方が無難でしょう。
慰謝料を請求できる相手（配偶者・婚約者及び不貞相手に請求できる？両方ＯＲ片方？）
不貞行為は、配偶者と不倫相手との共同不法行為です。慰謝料はどちらに請求しても構いませんが、二倍の金額が取れるわけではありません。また、一方が慰謝料全額を支払えば、他方に、その半額の負担を求めることができ、これを求償権と呼んでいます。
万が一、不倫相手だけに慰謝料を請求したいという場合であって、なおかつ、配偶者とはやり直したいと考えるときには、配偶者に対する求償権を封じておく必要があります。
婚約中に不倫があったときには、まだ婚姻が成立していませんので、婚約の不当破棄に対する慰謝料として、婚約者に慰謝料請求をしていくこととなります。婚約中の場合には、不倫相手に慰謝料を請求することはしません。
弁護士にご相談ください
不貞行為の慰謝料の問題は割とポピュラーなトピックですが、知っているようで知らないこと、常識とは少しずれてしまう部分などもあります。実際にどう行動するか、は弁護士にご相談いただくのがよいと思う分野です。
